פסק-דין בתיק ע"פ 3140/10

השופט נ' הנדל:

1.          מונחים לפנינו שני ערעורים שאוחדו על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בבאר שבע בתפח 1050/08 (כב' סגן הנשיא ב' אזולאי וכב' השופטים: נ' זלוצ'ובר וצ' צפת), לפיו הורשע המערער - המשיב שכנגד (להלן: המערער) בעבירה של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנה 85 (א) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקש"ח); מגע עם סוכן חוץ, עבירה לפי סעיף 114 (א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); 6 עבירות של החזקת נשק, לפי סעיף 144(א) לחוק העונשין; 3 עבירות של ניסיון רצח, לפי סעיף 305 (1) לחוק העונשין; עבירה של אימונים צבאיים אסורים, לפי סעיף 143 (ב) לחוק העונשין; עבירה של קשירת קשר לפשע, לפי סעיף 499 (א) (2) לחוק העונשין ועבירה של קשירת קשר לעוון ומתן אמצעים לביצוע פשע, לפי סעיפים 498 (א) ו-(ב) לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי הטיל על המערער 10 שנות מאסר בפועל ו-24 חודשי מאסר על תנאי לבל יעבור במשך 3 שנים מיום שחרורו עבירה מסוג העבירות בהן הורשע או עבירה נגד ביטחון המדינה שהיא פשע. הערעור מטעם המערער מופנה כנגד הכרעת הדין ולחלופין נגד חומרת גזר הדין ואילו המדינה (להלן: המשיבה) מפנה את ערעורה נגד קולת העונש.

העובדות הצריכות לעניין

2.       נגד המערער הוגש לבית המשפט המחוזי כתב אישום המכיל שישה אישומים. על פי עובדות האישום הראשון, בשנת 2005 הצטרף המערער לחוליה בארגון גדודי חלל אל-אקצה. במסגרת חברותו בארגון, השתתף המערער בתהלוכות צבאיות מטעם הארגון כשהוא חמוש באמצעי לחימה שנמסרו לו מסלים אבו חטב (להלן: סלים). החוליה התחלקה לשתי קבוצות. המערער נמנה על קבוצתו של סלים יחד עם חמישה אחרים, ואילו יתר החוליה נמנתה עם קבוצתו של חמאדן סלימאן אבו חטב, אחיו של המערער (להלן: חמאדן). בהמשך לאמור, הוטלו על המערער וחברי חולייתו משימות שמירה בתורנויות של ארבעה לילות בשבוע באזור שכונת אלנמסאוי בחאן יונס, כשהם חמושים ברובי קלאצ'ניקוב, רימוני יד ושני מטעני חבלה. זאת, במטרה למנוע כניסתם של חיילי צה"ל למקום. בין לבין, הטמינו המערער וחברי חולייתו שני מטעני חבלה בשני מוקדים שונים ומתחו חוטים בין המקומות ועד למתחם בו שמרו. מטענים אלה היו אמורים להיות מופעלים עם מעבר כוחות צה"ל באזור.

          על פי עובדות האישום השני, במהלך שנת 2006, מסר סלים למערער, לאסלאם אבו חטב (להלן: אסלאם) ולסאיד מחמד אבו סמרה (להלן: סאיד) שני מטעני חבלה שמשקל כל אחד מהם הוא 20 ק"ג. סלים ביקש מהשלושה להפעיל את המטענים ואלה הטמינו אותם, מתחו חוטים, חיברו אותם לסוללות ופוצצו אותם. השלושה דיווחו לסלים כי המטענים פוצצו בהצלחה.

          על פי האמור באישום השלישי, בסוף שנת 2004, בעקבות כניסת טנקים של צה"ל לחאן יונס, קשרו סלים, המערער, סאיד ואסלאם קשר לבצע פיגוע נגד כוחות צה"ל במקום. במסגרת הקשר ולשם קידומו, מסר סלים לשלושה רובי קלאצ'ניקוב, רימוני יד, שני מטעני חבלה וחמישים מטעני צינור זווית. המערער, סאיד ואסלאם הגיעו לאזור בית ספר והטמינו את שני מטעני החבלה. המטענים לא הופעלו הואיל וכוחות צה"ל לא חלפו במקום. בהמשך, ביצע סאיד ירי לעבר הטנקים של צה"ל שהיו במקום, בעוד שהמערער ואסלאם יידו כארבעים מטעני צינור לעבר הטנקים. נוסף על כך, יידו השניים רימון יד לעבר בית קברות בו סברו שנמצאים חיילי צה"ל. לאחר כארבע שעות שבו השלושה לבית סלים ועימם שני מטעני חבלה, ארבעה מטעני צינור, ארבעה רימוני יד ורובי קלאצ'ניקוב. עוד צוין בכתב האישום, כי במהלך דצמבר 2005 השתתף המערער בירי של שלושים כדורי קלאצ'ניקוב לעבר טנקים של צה"ל באזור שכנות אלנמסאוי, בעוד שאסלאם וסאיד יידו כארבעים מטעני צינור לעבר הטנקים.

          על פי עובדות האישום הרביעי, במהלך שנת 2007, השתתף המערער במשך כחמישה חודשים באימון צבאי בחאן יונס עם חברי חולייתו. הוא התאמן בפירוק והרכבת רובה קלאצ'ניקוב ורובה M16, הליכה צבאית וירי חמישה כדורים לעבר מטרה. באישום החמישי צוין, כי ביום 16.11.2007, קיבל המערער פניה מאחיו, אחמד אבו חטב (להלן: אחמד) אשר הציע לו לעבוד בחפירת מנהרה מרצועת עזה למצרים. המערער הסכים וקשר קשר להשתתף בחפירת המנהרה באורך של 450 מטר, שמטרתה הברחת אמצעי לחימה. במסגרת הקשר ולשם קידומו, הנחה אחמד את המערער להגיע למחרת היום לכיכר רפיח, שם ייפגש עם עבד אלתום ואחמד אבו גאלי. במתווה קשר זה, השתתף המערער בחפירת המנהרה שתחילתה בשטח הממוקם מזרחית למעבר רפיח. פתח המנהרה הוסווה בבריכה וכוסה בניילון שחור על מנת שלא תיחשף פעולת החפירה. על חפירת המנהרה היה אחראי אדם בשם שעבאן ברכה (להלן: שעבאן), מבריח אמל"ח מחאן יונס העוסק בחפירת מנהרות. שעבאן, המערער ואחרים השתתפו יחדיו בחפירה בכל ימות השבוע בין השעות 6:00 ל-17:00, החל מדצמבר 2007 ועובר למעצרו של המערער ביום 17.2.2008. סוכם בין המעורבים כי לאחר שתושלם חפירת המנהרה ותבוצענה הברחות דרכה, יקבלו המערער ויתר החופרים חלק מהרווחים.

          על פי עובדות האישום השישי, לקראת סוף חודש ינואר - תחילת חודש פברואר 2008, פנה שעבאן אל המערער והציע לו להשתתף במשך שלושה ימים בחפירת מנהרה מרצועת עזה למצרים. זאת, במטרה שילמד חופרים אחרים את המלאכה. המערער הסכים וקשר קשר עם שעבאן ומחמד אבו עיש להשתתף בחפירת המנהרה באורך של 400 מטר ואשר עלולה לשמש להברחת אמצעי לחימה. במסגרת הקשר השתתף המערער בחפירת המנהרה בצוותא עם שלושה אחרים. המערער קיבל 100 ש"ח מאבו עיש עבור חלקו בחפירה.

            במענה לכתב האישום הכחיש המערער את המיוחס לו וטען כי ההודאות שנגבו ממנו - הן על ידי חוקרי השב"כ והן על ידי חוקרי המשטרה אינן קבילות. ביחס לאישום החמישי, הודה המערער כי השתתף בביצוע עבודות החפירה, אך הכחיש כי אלה נועדו לספק צרכים שיש בהם לפגוע בביטחון המדינה. לחילופין טען, כי במידה ואכן נעשה שימוש במנהרה לצורך הברחת נשק או כל שימוש אחר שיש בו לפגוע בביטחון המדינה, לא הייתה לו כל ידיעה על כך ובכל אופן, לא היה עליו לדעת.       

פסק דינו של בית המשפט המחוזי 

3.        בפתח הכרעת דינו (מפי כב' השופט נ' זלוצ'ובר) דן בית המשפט בהודאותיו  של המערער, והבהיר כי טענות ההגנה נגד קבילות האמרות נזנחו. לב ליבן של הטענות, אפוא, עוסק בשאלות של מהימנות ומשקל בלבד. בית המשפט סקר את תוכן הודאותיו של המערער אחת לאחת וחזר על מסקנתו לפיה המסקנות אשר נגבו בידי השב"כ נמסרו מרצונו הטוב והחופשי, הן מנוסחות באופן מפורט, הגיוני וסדור, ואין כל אינדיקציה לכך שהמערער לא הבין את תוכנן. המערער אף שב על דבריו ביתר פירוט עת מסר אמרותיו במשטרה, אשר גם הן נתגלו כקוהרנטיות והגיוניות. תוכן האמרות מלמד על אמיתותן. באשר לאישומים 5 ו-6, קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא סיפק הסבר המניח את הדעת לכך שלא חזר בו מהודאותיו.

           לשם הרשעתו של המערער, פסק בית המשפט המחוזי כי הודאתו נזקקת לתוספת ראייתית מסוג "דבר מה". באשר לאישום הראשון, קבע בית המשפט, כי ניתן למצוא את התוספת הראייתית הנדרשת בעובדות שאושרו על ידי המערער עצמו בחקירתו בבית המשפט בנושא התגייסותו לארגון, הצטרפותו לחוליה של הארגון, השתתפותו בתהלוכות צבאיות מטעם הארגון כשהוא נושא נשק והשמירות שביצע בעודו נושא נשק. "דבר מה" נוסף נלמד גם מהודעת אחיו (ת/8א). ביחס לאישומים 2-4, קבע בית המשפט המחוזי כי אותו "דבר מה" הנוגע לאישום הראשון חל בנסיבות העניין גם על האישומים הנוספים, בשל הקשר ביניהם. בית המשפט הוסיף, כי ההצטרפות לארגון טרור וההכשרה הצבאית במסגרת אותו ארגון טרור, תשמש תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף", כמאמתת הודאת המערער המתייחסת לפעולות הטרור שנעשו על ידו בשרשרת כפונקציה של השתייכותו לאותו ארגון ובמסגרת אותה חוליה איתה החל לפעול עם התגייסותו לארגון.

           הובהר על ידי בית המשפט המחוזי כי הגם שהצדדים לא התייחסו לסוגיה להלן במסגרת סיכומיהם, העבירה שביצע המערער שעניינה מגע עם סוכן חוץ הוכחה מעצם התגייסותו להתאחדות בלתי מותרת שהיא ארגון מחבלים. זאת, שעה שהוא חבר בחוליה פעילה בארגון, בא במגע עם חברים אחרים בארגון המחבלים, מחזיק נשק, משתתף בתהלוכות וגם מבצע שמירות כאמור מטעם הארגון. בית המשפט דחה באופן חד משמעי את טענותיו של המערער ביחס להצטרפותו לארגון המחבלים ולפעילות במסגרת הארגון - "לא רק שאינו סביר, אלא גם נדחה כבלתי אמין" (עמ' 21 לפסק הדין). בית המשפט הדגיש כי המערער הותיר בו רושם שלילי ואין הוא נותן בו אמון.

           בית המשפט המחוזי דחה את קו ההגנה שהציג הסניגור לפיו המערער אמנם ביצע את החפירות, אולם לא ניתן לייחס לו יסוד נפשי, שכן, השתייכותו לגדודים הייתה רק כדי לעבוד במסגרת הרשות. נפסק כי ניתן היה ללמוד על מודעותו של המערער לשימוש שעלול להיעשות במנהרה בכך שהאדם אצלו עבד בחפירות עוסק בסחר בנשק. נוסף על כך, ידוע הוא - ובזאת הודה גם המערער - שאחת הדרכים בהן נשק נכנס לרצועה היא בהברחות דרך מנהרות. אף אם נניח לטובת המערער כי לא הכיר את שעבאן בתחילת החפירה ורק לאחר מכן התוודע לקשר שלו לאמל"ח, הרי שהוא עדיין לא הפסיק את עבודתו במנהרה. כך או אחרת, בית המשפט המחוזי לא קיבל את גרסתו, בין היתר תוך קביעה כי המדובר גרסה כבושה. נקבע עובדתית, כי המערער "היה מודע ולכל הפחות עצם את עיניו, באשר לייעודה האפשרי של המנהרה בה עבד. בכך העלה את "תרומתו" לחימוש רצועת עזה" (עמ' 25 להכרעת הדין).

           בית המשפט הבהיר שהאישום החמישי הוכח כקשור הדוקות לאישום השישי, והם בבחינת מסכת אחת. האישום החמישי אף משמש "דבר מה" להודאת המערער מחוץ לכתלי בית המשפט באישום השישי. באשר לטענות הסניגוריה בדבר סתירות ואי דיוקים בתאריכי ביצוע העבירות כפי שהדברים באו לידי ביטוי בכתב האישום עצמו, קבע בית המשפט כי אין לראות בכך פגם של ממש לגבי אותם אישומים "שהוכחו כנדרש".  

טענות הצדדים

4.      תחילה, שב המערער על הצהרותיו לפיהן אין לו כל מעורבות באירועי טרור כמתואר באישומים 2, 3 ו-4, או השתתפות כלשהי באימון צבאי, כמפורט באישום 4. עיקר ערעורו של המערער נשען על שלושה אדנים. הראשון, נסב סביב משקלה של ההודאה שמסר בחקירתו. נוכח נסיבות גבייתה "והמידע החסר עד למאוד", המצוי בה, אין לייחס לה לטענתו משקל ממשי. בזמן חקירתו היה המערער בן 18. הוא מתאר מפגש "טראומטי" עם חיילי צה"ל שבמהלכו נלקח לחקירה. לאחר "לילה נטול שינה" הובא לחקירה בשב"כ ונמנעה ממנו בפועל פגישה עם עו"ד במשך כל זמן חקירתו ועד להודאה שתוכנה הוא שנוי במחלוקת, אותה מסר 8 ימים מאוחר יותר. הודאתו הראשונה נמסרה לפני "מדובבים", טכניקה שקורצה על מנת ליצור אצלו לחץ להתוודות על מעורבותו לכאורה בטרור - אשר הוביל לבסוף להודאת שווא. מאחר שעל כל מהלך חקירתו הוטל חיסיון, הרי שבית המשפט איננו יכול לאמוד את הלחץ הנפשי שהופעל עליו והשלכותיו. כל פעולות החקירה שנעשו בעניינו בין חקירתו הראשונה בשב"כ ועד לחקירת השב"כ שנערכה 8 ימים מאוחר יותר, הן חסויות ולא הועברו לבחינת ההגנה או לבית המשפט. עוד טוען המערער, הלכה למעשה, כי חיסיון המידע, הגם שלא נתבקשה הסרתו, מגבש הנחה שטרם גביית ההודאות בוצעו הליכי חקירה שהפעילו עליו לחץ - בין אם חיצוני ובין אם פנימי - אשר הובילו אותו למסירת ההודאות. אי היחשפות בית המשפט והסניגוריה לחומר החסוי בעניין אופן חקירותיו של המערער ותוכנן, צובעת נסיבות 'לוטות בערפל' אשר יש בהן למצער להקים ספק באשר למהימנותן של ההודאות שנגבו במהלכן. נוסף על כך, גם החקירות הגלויות בעניינו אינן מתועדות בצורה מלאה ושקופה המאפשרת לבית המשפט להתרשם באורח בלתי אמצעי מהאופן בו התנהלה החקירה. בנסיבות אלו, המערער טוען, גם אם חוקריו היו אדיבים ולא הפעילו כלפיו אמצעים פסולים, לא ניתן להתעלם מכך שמנקודת ראותו כנער מעזה, אלו הם "חיילי אויב". עוד השיג על העדפת גרסת המדובבים על פני זו שמסר ביחס למעורבותו בפעילויות טרור. כמו כן, טוען המערער כישגה בית המשפט עת דחה את טענות ההגנה לפיהן ההודאה שנרשמה מפיו בחקירת המשטרה "מהווה העתק של הזכ"ד שהוכן בשב"כ...באופן שמקים חשש ממשי כי חוקר המשטרה העתיק את עיקרי הדברים מן הזכ"ד, בלא תלות בתוכן חקירתו של המערער". לטענתו, טעה בית המשפט בהערכתו כי ההודאות הן קוהרנטיות, הגיוניות וסדורות, כשהוא "מתעלם לחלוטין מן הפרכות והתמיהות העולות מן ההודאות". מה גם, הוא טוען, הרצף הכרונולוגי של ההודאות מופרך לחלוטין.

           השני, העדר קיומה של תוספת ראייתית מסוג "דבר מה נוסף". קו ההגנה אותו נוקטת ההגנה הוא כי עדות אחיו של המערער איננה יכולה לשמש "דבר מה נוסף" שיש בה להוביל בסופו של יום להרשעה הפלילים. זאת, הואיל ועדותו של האח סותרת "לחלוטין" את הודאת המערער בכל הנוגע לאישומים נגדו המצויים במחלוקת. הודאתו באישומים שאינם בגדר מחלוקת איננה יכולה לשמש "כדבר מה נוסף" להודיה. לגישתו, לא היה מקום לפסוק כי נדרש דבר מה שמשקלו "קל כנוצה" על מנת להרשיע על פי הודאתו. זאת שכן, נסיבות גביית ההודאה אינן ברורות, כאשר חלקן חסוי וחלקן לקוי בתיעוד חסר. לכך יש להוסיף "ספקות של ממש" באשר למהימנות הפנימית של ההודאה, "לרבות סתירות ברצף הכרונולוגי ואלה גם אלה מצדיקים תוספת ראייתית "מוגברת"". הצדקה זו נובעת לטענת המערער גם מעצם כך ש"אין בפני בית המשפט ראיה כי האירועים עצמם התרחשו כלל במציאות". הסניגור מנמק הצדקה זו גם בקושי ההגנה לאסוף ראיות להפרכת "הודאת השווא של המערער" משכל העדים הרלוונטיים לבחינת מהימנות ההודאה נמצאים ברצועת עזה. כמו כן, לא היה מקום לראות במניע של המערער בפעילותו נגד ישראל כ"דבר מה נוסף".

           השלישי, אי הוכחת התגבשות יסודות העבירה של מתן אמצעים לביצוע פשע של סחר בנשק, הובלת נשק ממצרים לרצועת עזה ואספקת אמצעים לביצוע פשע, כמתואר באישומים 5 ו-6. זאת, משום שלא הוכח כי המנהרות בהן עבד שימשו או שהיו עלולות לשמש להברחת נשק - אלא בפועל שימשו להברחת סיגריות ותרופות. קביעתו זו של בית המשפט עומדת בסתירה לראיות שעמדו לפניו בית המשפט. בנסיבות הקיימות, לא נתמלא במערער היסוד הנפשי לביצוע העבירה המיוחסת לו.